Vereniging van Oud-Parlementariërs

I Inleiding

Recent deed de voorzieningenrechter uitspraak in de zaak Gündogan/Volt. Het was duidelijk dat de partij Volt in deze kwestie erg amateuristisch had gehandeld. De kritische inhoudelijke overwegingen van de rechter waren daarom begrijpelijk, maar de rechter liet die volgen door een voorziening: twee Kamerleden kregen een bevel om tegen hun zin een fractie met een ander te vormen. Staatsrechtelijk is dat problematisch, want strijdig met het vrije mandaat (lastverbod). Je kunt fractieleden niet verplichten iemand toe te laten tot hun fractie. Dit voorbeeld laat de spanning tussen rechter en politiek zien. Door die spanning vallen soms termen als rechterlijk activisme, dikastocratie, juristocratie, ook in het internationale debat hierover. Dit laat zien dat we in een nieuwe fase zijn beland in een eeuwenlang debat over de verhouding tussen rechter en politiek.

In mijn boek Twee Pijlers, het wankele evenwicht in de democratische rechtsstaat (Amsterdam, Prometheus, 2021) besteed ik hier uitvoerig aandacht aan, maar boek gaat over meer.

II.  Twee pijlers van in de democratische rechtsstaat

De democratische rechtsstaat wordt gedragen door twee pijlers van overheidsinstituties. De electorale pijler omvat instituties die direct of indirect gebaseerd zijn op verkiezingen en daaraan hun legitimatie ontlenen. Het gaat dan op nationaal niveau met name om de regering en het parlement, waarvoor ook het kiesstelsel en de politieke partijen van belang zijn. Binnen de electorale pijler vindt de laatste tijd een verschuiving van macht plaats van parlement naar regering; een proces ook wel aangeduid met termen als gouvernementalisering en presidentialisering.

De niet-electorale pijler omvat van oudsher de rechterlijke macht, maar ook steeds meer andere onafhankelijke instituties in Nederland en in Europa: ZBO’s, onafhankelijke autoriteiten (AFM, AP, ECB, Europese Agencies). Gesproken wordt van een wildgroei. Met name de – door de EU vereiste – onafhankelijke autoriteiten vormen een probleem: onafhankelijk: ja, maar hoe dan gelegitimeerd? Hun democratische legitimatie is zwak of ontbreekt. Ook de Raad van State heeft zich over de gebrekkig geregelde ministeriële verantwoordelijkheid recentelijk in een ‘ongevraagd advies’ zorgen gemaakt.

Tussen de electorale en de niet-electorale pijler vindt een verschuiving plaats naar de laatste. Gecombineerd met de eerdergenoemde verschuiving van parlement naar regering, leidt dit tot een dreiging van ont-parlementarisering en ontdemocratisering, zo concludeer ik in mijn boek. Draagt de veranderde verhouding tussen rechter en politiek daaraan bij?

III. Korte geschiedenis verhouding rechter en politiek in Nederland

In 1824 schreef de dichter Bilderdijk zijn gedicht ‘Rechtspraak’, waarin de volgende regels waren opgenomen:

“De Wet was ’t door mijn mond, niet ik die de uitspraak gaf

De Wet-zelv schreef my voor, hetgeen bij ‘t vonnisstrijken

Den Rechter gelden moet voor onomstootbre blijken”

In de frase ‘De Wet was ’t door mijn mond, niet ik die de uitspraak gaf’ hoort men duidelijk Montesquieu’s opvatting doorklinken van de rechter als ‘La bouche de la Loi’. De rechter spreekt op basis van de wet, niet meer en niet minder.

Bij Montesquieu denkt men al gauw aan de ‘Trias politica’ al heeft hij die term zelf nooit gebruikt. Deze leer van de machtenscheiding was ooit duidelijk zichtbaar in de allereerste grondwet van 1798. In latere grondwetten is dat niet het geval. Er zijn tijden geweest dat de leer door sommigen (zoals de calvinistische rechtsfilosoof Dooyeweerd aan het begin van de 20e eeuw) werd verafschuwd. Maar de laatste decennia wordt de trias weer vaak van stal gehaald, ook al is zij niet geheel op Nederland van toepassing. De rechter is weliswaar onafhankelijke rechter, maar de scheiding van wetgevende en uitvoerende macht is heel lastig vast te stellen, door de gezamenlijke wetgevende macht van regering en parlement. Daarom spreekt men hier eerder van machtsevenwicht dan van machtenscheiding.

Maar wat daar ook van zij: de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht dient buiten elke discussie te staan; daarover is men het eens. Lange tijd ging dit ook gepaard met een zeer terughoudende houding van de rechter ten opzichte van de politiek (de twee andere machten). Toch veranderde er wel wat in de loop van de tijd. Enkele voorbeelden maken dit duidelijk:

• Meerenbergarrest (1879): alleen formele wetgever mag regels stellen die door straffen worden gehandhaafd. Dit betekende een versterking van de rol van het parlement.
• Lindenboom/Cohen-arrest (1919): verruiming van het begrip ‘onrechtmatige daad: niet alleen strijdigheid met de wet, maar ook met ‘maatschappelijke zorgvuldigheid’ kan een handeling onrechtmatig maken. De rechter stelt dit vast: dus niet op basis van expliciete wetstekst! Bijzonder is dat dit gebeurde in de tijd van de invoering van het algemeen kiesrecht. Met name voor (linkse) nieuwkomers in het parlement was dit slikken: heb je eindelijk (meer) invloed via het parlement, gaat de rechter - buiten de door het parlement vastgestelde wetten - recht vinden. Anders gezegd: naast wetstoepassing ging de rechter zich ook bezighouden met rechtsvinding.
• De administratieve rechtspraak bleef lange tijd, in elk geval deels, hybride: twee typen beroepsmogelijkheden: op een rechter, en op een bestuursorgaan, afhankelijk van de regeling. Er verschoof in de loop van de tijd steeds meer naar de rechter, maar het Kroonberoep bleef bestaan. Zelfs de grondwetswijziging van 1983 veranderde daar niets aan. Maar twee jaar later verdween het toch (Benthem casus), op basis art 6 EVRM (onafhankelijke rechter).

Dit mensenrechtenverdrag (1953) zou steeds belangrijker worden, maar de Nederlandse rechter blijft zeer lange tijd (tot in de jaren zeventig) zeer terughoudend in het toetsen aan dit internationale verdrag (art 94 GW). Hoogleraar vergelijkend publiekrecht Tim Koopmans zei daarover in 1978: ‘De Hoge Raad, die in dit opzicht de toon heeft gezet, bleef de Nederlandse traditie van deferentie jegens de wetgever trouw. Deze houding vertaalde zich in een serie interpretatietechnieken, die de Conventie (nu EVRM) in het Nederlandse recht tot een betrekkelijk onschuldig instrument hebben gereduceerd’. Maar dat was nog in de jaren zeventig. Vanaf dat moment veranderde er veel. Ik noem een paar ontwikkelingen die van belang zijn.

• Het karakter van de wetgeving veranderde in de loop der jaren: van codificatie naar modificatie (instrumenteel gebruikt van de wet). Er kwam steeds meer kaderwetgeving, waardoor duidelijke normen soms niet meer in de formele wet staan, en de rechter toch moet rechtsspreken. De politieke reikwijdte van de rechter nam hierdoor (vaak noodgedwongen) toe.
• Het veranderende karakter van wetgeving heeft in het bestuursrecht geleid tot een versnelling in de ontwikkeling van door de rechter (niet de politiek!) van algemene beginselen van behoorlijk bestuur: opnieuw rechtsvinding door de rechter buiten de wet, al zouden na 1994 een aantal van die beginselen in de nieuwe Algemene Wet Bestuursrecht zouden worden opgenomen.
• Sinds 1994 is het mogelijke dat belangenorganisaties naar de rechter kunnen stappen om op te komen voor een bovenindividueel belang. Sindsdien is in Nederland, maar ook daarbuiten, daar in toenemende mate gebruik van gemaakt door maatschappelijke organisatie (Ngo’s) op het terrein van mensenrechten, milieu etc. Public interest litigation, heet dat in het Engels.

IV. Heden: Urgenda en constitutionele toetsing

De Urgenda-zaak, over het niet halen door de overheid van de beoogde reductie van Co2-uitstoot, is een inmiddels beroemd voorbeeld van public interest litigation.

Stichting Urgenda kreeg van de Hoge Raad gelijk op basis van een wel zeer extensieve interpretatie van de artikelen 2 (recht op leven) en 8 (recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven) van het EVRM. Een knappe juridische redenering wellicht, maar wanneer een even goede juridische redenering ertoe had kunnen leiden dat de rechter de zaak bij de politiek had gelaten, moet je altijd voor het laatste kiezen.

Mijn zorg is dat wanneer de tamelijk activistische houding van de rechter in dit geval zich zou herhalen in andere gevallen, de rechter zich teveel in politieke vaarwater begeeft en dat maakt de rechter zeer kwetsbaar.

Mocht de Hoge Raad deze uitspraak doen? Ja, en dus moet je je bij deze uitspraak neerleggen. Was het verstandig? Daar kunnen vraagtekens bij worden gezet. Of, zoals hoogleraar Besselink het nog voorzichtig zei: ‘De Hoge Raad heeft in het Urgenda-arrest de grenzen tussen rechtsprekende en de andere politieke machten verlegd, zo niet geschonden’.

We moeten oppassen dat de kritische formule van collega-politicoloog Peter Mair eens opperde realiteit wordt, namelijk dat ‘democratie’ steeds vaker wordt beschouwd als invloed van maatschappelijk organisaties die zeggen namens de burgers te spreken maar er niet in slagen een parlementaire meerderheid van hun gelijk te overtuigen en daarom naar de rechter stappen om daar hun gelijk af te dwingen. In de provocerende formule van Mair: democratie = Ngo’s + rechters.

Van dikastocratie, gouvernement des juges, juristocratie, regering door rechters, is in Nederland echter vooralsnog geen sprake. En dan moeten we zo houden. Maar de politieke reikwijdte van de rechterlijke macht is wel sterk toegenomen en daarom moeten we alert zijn.

Dat betekent volgens mij ook dat we zeer voorzichtig moeten zijn met het introduceren van constitutionele toetsing door de rechter. Ook internationaal is de ontwikkeling evident: steeds meer democratieën kennen een vorm van constitutionele toetsing door rechters. Nederland is een uitzondering.

Het verbaast daarom niet dat in recente zienswijzen van de Raad van State en de Hoge Raad gepleit wordt voor rechterlijke constitutionele toetsing, weliswaar niet door een Constitutioneel Hof, zoals in 2018 door de Staatscommissie Parlementair Stelsel bepleit, maar door gewone rechters. Dat houdt dat het toetsingsverbod in artikel 120 GW, dat in feite gaat over de vraag wie het laatste woord heeft over de interpretatie van de Grondwet, moet worden geschrapt. Tot nu toe geldt: dat is de wetgever, niet de rechter. Daar willen beide Hoge Colleges van Staat dus nu van af.

Maar ook anderen vragen daarom, vooral velen uit de juridische beroepswereld. Ik kan me niet aan de indruk onttrekken daar dat soms een sterk antipolitiek sentiment achter schuilgaat: de politiek bakt er niets van en dus moet het maar worden overgelaten aan de rechters. Een verdere verschuiving van de electorale naar de niet-electorale pijler.

Daarom roep ik op tot terughoudendheid.

Ten eerste: wat voegt het schrappen van artikel 120 GW toe aan reeds bestaande mogelijkheden? De rechter kan wetten in formele zin immers al wel toetsen aan grondrechten zoals die in internationale verdragen zijn opgenomen. Toetsing aan de Grondwet zou vooral nodig zijn om de Grondwet aan relevantie te laten winnen, zeggen de Raad van State en de Hoge Raad. Dat is wel een tamelijk magere redengeving.

Ten tweede: wanneer het wel iets substantieels zou toevoegen aan het bestaande arsenaal, ondermijnt het de positie van de democratisch gelegitimeerde wetgever (de electorale pijler), die toch al onder druk staat. Wanneer constitutionele toetsing door de wetgever onvoldoende zou zijn, moet daaraan iets gebeuren. De na de kindertoeslagenaffaire opgestelde Handreiking Constitutionele Toetsing (BZK, januari 2022) is een goed begin.

Ten derde: politisering van de rechterlijke macht, moet worden voorkomen. Juist in het belang van een onpartijdige, onafhankelijke positie van die rechterlijke macht.

Daarom ben ik wèl blij met de opvatting van beide Hoge Colleges van Staat dat een Constitutioneel Hof onwenselijk is, ook al bevindt Nederland zich hiermee in een uitzonderingsituatie.

De Hoge Raad zegt in de recente zienswijze heel scherp: ‘Er zijn landen waarin een constitutioneel hof bestaat dat een bepaling van een wet in formele zin ongeldig kan verklaren. Het parlement heeft in die landen ervoor gekozen, anders dan traditiegetrouw in de Nederlandse rechtscultuur het geval is, om een deel van de eigen zeggenschap over de geldigheid van wetgeving af te staan aan een rechtscollege waarvan de rechters veelal voor een beperkt aantal jaren en op basis van politieke overwegingen worden benoemd’

V Slot

Terugkerend naar de Twee Pijlers in de titel van mijn boek: verdere verschuiving van macht van de electorale pijler naar de niet-electorale pijler is ongewenst. Waar er problemen zijn in de electorale pijler moeten die vooral dáár worden opgelost en niet door er nog meer macht aan te onttrekken. Want dan dreigt ont-parlementarisering en ont-democratisering. Door de grotere politieke reikwijdte van de rechter heeft de verhouding tussen rechter en politiek haar grenzen bereikt. Het goede nieuws is dat de hoogste rechtscolleges in Nederland zich daar in hun zienswijzen behoorlijk van bewust zijn. Nu de politiek nog.