De kinderopvangtoeslag: de nachtmerrie van de rechtsstaat
De kinderopvangtoeslag: de nachtmerrie van de rechtsstaat
Door mr. Piet Hein Donner, o.a. oud vicevoorzitter Raad van State en Minister van Justitie
Inleiding
Het beschamend effect van de kinderopvangtoeslag (KOT) heeft al veel inkt doen vloeien en zendtijd gevraagd. Het debat in de Tweede Kamer en in de media staat echter vooral in het teken van: wie heeft schuld en wie heeft wat wel of niet gedaan. Daarbij passeert vrijwel iedereen die bij de uitvoering betrokken was de revue; de belastingdienst, Sociale Zaken, bewindslieden die niet ingrepen, de rechter. Dat zal bij de parlementaire enquête straks niet anders zijn, want die zijn verworden tot de showprocessen van de democratie met de Tweede Kamer als aanklager, rechter en jury.
Weinig aandacht krijgt tot dusver dat de genoemde actoren een wet uitvoerden die nauwkeurig voorschreef hoe gehandeld diende te worden in de gevallen dat er te veel toeslag was betaald. Onvermeld blijft dat de problematiek van zeer hoge terugvorderingsbedragen niet pas ontstond tijdens de heksenjacht op fraude in 2013-2015, maar al bleek bij de eerste toepassing van de wet. Dat werd -helaas terecht- beschouwd als gevolg van de gekozen opzet van het toeslagensysteem. Natuurlijk valt te betreuren dat er toen en later niemand ‘verantwoordelijkheid nam’. Maar al in 2009 verschenen hierover berichten in de media, toch had de Tweede Kamer daar toen geen oor voor. Die opende eerst enkele jaren later de jacht op fraudeurs. Pas in 2018 ontstond aandacht voor deze zaak, maar, als gezegd, vooral vanuit de vraag: wie heeft het gedaan, wie heeft schuld?
Echte opwinding ontstond toen bleek dat er onrechtmatig gehandeld was door de Belastingdienst. Maar de problematiek is niet veroorzaakt door onrechtmatig optreden van de overheid, zoals ook de burgerlijke rechter heeft vastgesteld. Men zou bijna zeggen: helaas niet, want dan zou het ´repareren´ van de gevolgen eenvoudiger zijn en zou de problematiek minder traumatisch zijn voor de rechtsstaat. Kern van het probleem is echter dat veel huishoudens in ernstige en soms blijvende financiële problemen zijn gebracht, door de reguliere werking en handhaving van de KOT-regelgeving en de uitleg die daar in uitvoering en rechtspraak aan is gegeven. Dat maakt het tot een nachtmerrie van de rechtsstaat; ieder deed wat er van hem verwacht werd, of wat men meende dat er verwacht werd -ook de Tweede Kamer- en daardoor ging het mis. Juist dat maakt een analyse van wat er misging, dringend noodzakelijk.
Wat ging er mis?
De problematiek rond de kinderopvangtoeslag confronteert de wetgever met een van de meest penibele vragen in de rechtsstaat; hoe om te gaan met onrechtvaardige gevolgen van rechtmatige toepassing van wetgeving die overigens niet onbevredigend functioneert. Wat er ‘misging’ is dat men in 2002/2003 meende het ‘ei van Columbus’ te hebben -negatieve belasting- voor het tot dat moment onoplosbaar ogende vraagstuk van de ‘armoedeval’ dat steeds gecompliceerder werd door het gestaag groeiend aantal inkomensafhankelijke bestemmingsbijdragen. Men was vooral gefascineerd door de oplossende mogelijkheden daarvan en lette minder op mogelijke schaduwzijden. Toen die schaduwkanten al vrij snel bleken, werden zij als onvermijdelijk gezien en in geen verhouding tot de ook gebleken oplossing. Is zo’n benadering echter eenmaal gekozen en in rechtspraak bevestigd, dan wordt het steeds moeilijker daarop terug te komen, ook als de schaduwzijden groter blijken dan aanvankelijk gedacht.
Toen men dan ook in de loop van 2013 binnen de Belastingdienst concludeerde dat er in bepaalde gevallen sprake was van disproportionele gestrengheid, was de oplossing niet eenvoudig een kwestie van wijziging van de toepassing. Daarmee zou teruggekomen worden op een jarenlang gebillijkte praktijk, hetgeen onmiddellijk de vraag zou oproepen hoe om te gaan met gedupeerde ouders van eerdere en vergelijkbare beslissingen. Bovendien moest de Belastingdienst dit aankaarten in een aanzwellende orkaan van verwijten in de Tweede Kamer dat de Dienst niet onder controle zou zijn omdat zij onvoldoende optrad tegen fraude. Om onder die omstandigheden met de boodschap te komen: ´er is geen fraude, dit kan niet`, was waarschijnlijk slechts als bevestiging gezien van de ‘verkeerde’ houding van de Belastingdienst. Eerder had de afdeling advisering van de Raad van State er al op gewezen dat ‘de keizer geen kleren aan had’; dat er geen aanwijzingen waren van de vermeende groei van systematische fraude in de sociale zekerheid. Op dat moment leefde de Tweede Kamer evenwel nog geheel in de ‘waan’ dat overtredingen van de regels die in de media als ‘massale fraude’ of ‘grote fraudezaak’ werd gemeld, een bevestiging vormden van het vermeende probleem van grootscheepse fraude. Dat was het probleem had men in het regeerakkoord afgesproken; dus was dát het probleem.
Hoe is het zo gekomen?
De kabinetten Kok hadden zwaar ingezet op deregulering en marktwerking. Gevolg was echter dat de marktprijs van bepaalde ‘sociale goederen’ steeg, waardoor deze buiten het bereik raakten van gezinnen met een laag inkomen. Belastingaftrek bood geen oplossing omdat betrokken gezinnen geen of te weinig belasting betaalden. Vandaar het verschijnsel van inkomensafhankelijke bestemmingsbijdragen dat snel toenam en waarbij ieder departement eigen inkomensdefinities en eigen toepassingscriteria hanteerde. Wie dan ook door arbeid zijn bruto inkomenssituatie wist te verbeteren, merkte daar netto vrijwel niets van vanwege het progressief wegvallen van de ene na de andere bestemmingsbijdrage; de zgn. armoedeval. Een problematiek die slechts nijpender werd door de beoogde hervorming van het stelsel van ziektekostenverzekering enerzijds en de invoering van een tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang om arbeidsparticipatie van vrouwen te bevorderen, anderzijds.
Bij de verkiezingen in 2002 en 2003 bepleitte het CDA als oplossing voor dit complexe probleem de invoering van een negatieve belasting in de vorm van toeslagen. Zoals belastingen toenamen bij een stijgend inkomen, zou bij afnemend inkomen aanspraak ontstaan op toenemende toeslagen voor de kosten van bepaalde voorzieningen. In 2002 en 2003 werd tot de invoering daarvan besloten. Dat de Belastingdienst met de uitvoering zou worden belast, lag voor de hand, ondanks bezwaren van die zijde. De toepassing van de toeslagen zou immers nauw aan moeten sluiten bij het actuele inkomen dat alleen bij de Belastingdienst bekend is. Wel werd in het licht van de bezwaren van de Dienst besloten om de uitwerking van toeslagen waar mogelijk te doen aansluiten bij bestaande fiscale concepten en regels, zodat de Dienst niet met twee verschillende regimes zou worden geconfronteerd.
Misleidend concept en strikte regels
Die keuzen en afwegingen waren op zichzelf verklaarbaar en begrijpelijk. Ik schrijf dat niet om begrip te wekken of als rechtvaardiging, maar om te verduidelijken dat er bij de besluitvorming geen sprake was van kennelijke gebreken of nalatigheid. Juist dat is zorgwekkend, want het betekent dat dit soort missers zich moeilijk op voorhand laat herkennen en kan worden voorkomen. Het probleem zat in het beeld van toeslagen als een vorm van belasting zij het een ‘negatieve’. Toepassing van dat beeld in regelgeving en beleid was de belangrijke oorzaak voor de averechtse gevolgen van de KOT bij toepassing en handhaving. Want de toeslagen zijn niet een ´negatief´ van belastingen, maar het spiegelbeeld daarvan; niet een lineair verlengstuk in het negatieve, maar een spiegeling.
Bij belastingen heeft men inkomsten waaruit moet worden betaald. Bij toeslagen heeft men geen of onvoldoende inkomsten en daarom ontvangt men de toeslag op voorwaarde dat die onmiddellijk voor het bestemde doel wordt uitgegeven. Dan is het geld er niet meer als het wordt teruggevorderd. Dat is ook het verschil met belastingaftrek. Bij belastingaftrek heeft men eerst zelf uitgaven gedaan en krijgt die gedeeltelijk weer terug; bij een toeslag krijgt men geld om uitgaven te doen. Wordt bij belastingaftrek niet aan de voorwaarden (eigen bijdrage) voldaan, dan is er geen aftrek. Het terugvorderen van een toeslag omdat niet aan voorwaarden is voldaan, betekent dat geld moet worden terugbetaald dat er niet meer is omdat het verplicht werd besteed. Toch werd in de regelgeving de belastingaftrek gebruikt als uitgangspunt.
Miskenning van de verschillen tussen belasting en de beoogde toeslagen maakt deze tot een riskant recht. Dat wordt versterkt door een complexe maar strikte uitvoeringsregeling, bedoeld om oneigenlijk gebruik en fraude tegen te gaan. Zo rust de bewijslast dat men in aanmerking komt voor KOT geheel bij de ouders. Die hebben voorts de plicht iedere verandering in de gezins-, woon- of inkomenssituatie door te geven; de onvolledigheid of onjuistheid in de gegevens is geheel voor rekening van de aanvrager. Daarbij wordt een inkomensbegrip gehanteerd dat sterk kan afwijken van het werkelijk arbeidsinkomen; het schatten daarvan is al ingewikkeld als beide partners in loondienst zijn, maar is helemaal ingewikkeld bij flexibel arbeidscontracten of ZZP’ers. En iedere wijziging in die gegevens kan leiden tot verandering in de voorschotbeschikking. Want wat de toeslaggerechtigde aan geld in handen krijgt, is een voorschot op een later vast te stellen toeslag. Het belastbaar inkomen waar de hoogte van de toeslag van afhangt, wordt pas een jaar later vastgesteld en in de praktijk is het doorgaans nog later. Rechtsbescherming knoopt echter aan bij die vaststelling. Aan het voorschot kan de ontvanger in beginsel geen recht ontlenen. Het kan op ieder moment worden stopgezet, indien de Belastingdienst meent dat er iets niet juist is. Daarbij gold een “alles-of-niets aanpak”; kleine tekortkomingen konden leiden tot verlies van de volledige toeslag. Tot de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State daar in 2017 en 2019 een einde aan maakte, kon het zelfs zo zijn dat de toeslaggerechtigde die door de stopzetting van het voorschot de opvang niet meer kon betalen, daardoor zijn gehele aanspraak op toeslag verloor waarna ook wat hij al aan opvang had betaald weer terug moest betalen.
Dit strikte beleid werd voor het grootste deel in de wet verankerd. In het bijzonder telde daarbij de regel dat indien een herziening van het voorschot leidt tot terugvordering, het bedrag van de terugvordering in zijn geheel is verschuldigd en niet kan worden gematigd of kwijtgescholden (art. 26 Awir). Ook was het op grond van de wet (art. 18 Awir jo. art. 1.7, lid 1, Wko) bestendige bestuurspraktijk en vaste jurisprudentie dat de aanspraak op toeslag voor het hele jaar verviel, als slechts een deel van de opvangkosten was voldaan; de aanspraak kon dan niet slechts proportioneel worden verminderd. Eind 2019 is de Afdeling bestuursrechtspraak op deze uitleg teruggekomen om dat de gevolgen disproportioneel waren.
Met doorwerking in de uitvoering
Er is veel verontwaardiging dat burgers als fraudeurs zijn behandeld. Dat het voor betrokken ouders zo voelt is heel begrijpelijk; ze zijn financieel uitgekleed en in een uitzichtloze situatie achtergelaten. Maar dat is niet omdat zij van fraude werden verdacht. Het is de wijze waarop het Nederlandse bestuursrecht in belastingzaken in het algemeen met overtreders omgaat. Er is tegen enkele gastouderbureaus wel strafrechtelijk opgetreden. Maar wat de ouders hebben ondervonden is de ‘hardheid’ van de regelgeving bij reguliere overtredingen.
Weliswaar kwamen na 2013 meer ouders met die ´hardheid´ in aanraking, omdat de controle van de Belastingdienst in bepaalde dossiers tot zero tolerance controle werd onder druk van een publiek debat waarin iedere reguliere overtreding bij sociale voorzieningen al gauw als fraude aan de schandpaal werd genageld. De gewraakte institutionele vooringenomenheid begon aan de top. Die ouders werden echter niet harder aangepakt of getroffen dan ouders die in jaren vóór 2013 in het kader van reguliere controles in overtreding werden bevonden. Het hielp alleen niet dat er in die eerdere jaren -met goede bedoelingen- vanuit de Tweede Kamer werd aangedrongen om toch vooral zo snel mogelijk een voorschot toe te kennen en pas later te controleren. Dat had het averechts effect dat daardoor overtredingen pas jaren later aan het licht kwamen en zich dan vaak in latere jaren herhaald bleken te hebben, waardoor de toeslagen over meerdere jaren tegelijk werden teruggevorderd. Bij tijdige controle hadden latere aanvragen mogelijk nog gecorrigeerd kunnen worden. Nadat in het kader van fraudebestrijding eerder tot controle werd overgegaan, nam het aantal hoge terugvorderingen dan ook af.
Ook in ander opzicht speelde de verwevenheid van toeslagen en belastingen door in de handhaving. Handhaving in de sfeer van belastingen richt zich om begrijpelijke redenen op de grote bedragen. Bij belastingen zijn die doorgaans een indicatie van hoge inkomsten en sterke schouders. Hanteert men hetzelfde uitgangspunt bij toeslagen, dan heeft een averechts effect. Bij toeslagen en zeker bij de KOT zijn grote bedragen een indicatie van de lage inkomens en de zwakste schouders, die financieel ´klem´ zitten bij terugvordering van het voorschot.
Hoe verder?
Toen de volle omvang van de problematiek duidelijk werd, was het snel communis opinio dat het stelsel van toeslagen op de helling moest. Dat is makkelijk gezegd, maar niet zo eenvoudig gerealiseerd. Weinig wordt beseft welke aantallen in het geding zijn. In 2019 werden 7,4 mln. toeslagen toegekend aan 5,6 mln. huishoudens; bij 650.000 toeslagen ging het om KOT. Aantallen die de maatschappelijke betekenis van toeslagen onderstrepen, alsook dat het stelsel in veruit de meeste gevallen redelijk functioneert. Zolang er sprake is van voorzienbare, stabiele voorschotten (bij ziektekostenpremies en huur) die van relatief beperkte omvang zijn, doen zich maar beperkt problemen voor. Bij de KOT gaat het echter om voorschotten die bij lage inkomens en meer kinderen snel op kunnen lopen, maar zeer gevoelig zijn voor verandering in de gezins- en inkomenssituatie. Mogelijk dat een oplossing zich dan ook vooral op de KOT zal richten; is het ook eenvoudiger om oplossingen te vinden.
In een tweetal uitspraken kwam de Afdeling bestuursrechtspraak op 23 oktober 2019 terug op de eerdere uitleg dat bij terugvordering geen matiging of kwijtschelding mogelijk was en dat bij gedeeltelijke betaling van de kinderopvang het hele voorschot moest worden terugbetaald. Daarmee ontstond ruimte voor maatwerk waardoor de druk om onmiddellijk tot wijziging van de KOT over te gaan, werd weggenomen. Maar wijziging van de KOT zal nodig zijn, want de ontstane problematiek is gevolg van de reguliere toepassing van de regels. De uitspraken hebben het eveneens mogelijk gemaakt om in een substantieel aantal zaken herstel te bieden. Dat is echter niet een zaak van ´grote stappen snel thuis´. Want ook hier dreigt -net als aan het begin van het verhaal- de politiek snel gefascineerd te zijn door wat een oplossing lijkt, zonder te letten op de keerzijde daarvan in de vorm van ander onrecht dat men daarmee aanricht. Want het is mooi om nu schulden van gedupeerde ouders over te nemen of kwijt te schelden, maar hoe dan te handelen met ouders die jaren krom hebben gelegen om maar verlost te zijn van de Belastingdienst en die nu geen schuld meer hebben om kwijt te schelden. Hoe verhoudt de politieke inzet om voor de problematiek van de kinderopvangtoeslag oplossingen te vinden, zich tot andere situaties waarin de rechtmatige toepassing van wet huishoudens ook in grote financiële problemen heeft gebracht.
Dat gedupeerde ouders geholpen moeten worden is buiten kijf. Maar ook daarbij dient de wetgever zich voortdurend bewust te zijn dat weinig dingen zo moeilijk zijn in de rechtstaat als het terugkomen op rechtmatig overheidshandelen zonder dat de rechtsorde daar blijvende schade van ondervindt. Men zit tussen Scylla en Charibdis; het oorspronkelijk overheidshandelen kan wel een aantasting van de grondbeginselen van de rechtsstaat opleveren, maar als men niet oppast is het herstel dat niet minder, maar dan jegens anderen die nu geheel buiten beeld zijn.
Moraal van het verhaal
De gedupeerde ouders van nu zijn niet geholpen met een zakelijke analyse van wat er misging; potentieel gedupeerde ouders van morgen, des te meer. Het gaat bij deze problematiek om een wezenlijk probleem van de rechtsstaat; wat te doen als de wet zelf oorzaak is van gevolgen die in strijd worden geacht met de beginselen van de rechtsstaat? Natuurlijk kan men zich er van afmaken met de redenering, dat de wet niet fout is en de schuld ligt bij de uitvoering, de rechter, de bewindslieden, enz. Dan blijft men steken in politiek ‘zwarte pieten’ (Ik weet niet of dit gezelschapsspel inmiddels al een andere benaming heeft gekregen). Niet minder riskant is te denken dat herhaling in de toekomst kan worden voorkomen door grondige analyse. Het ging in deze zaak om fouten die zich op ieder moment weer kunnen voordoen; een verkeerd concept, waarvan de gevolgen werden verscherpt door de politieke emoties van het moment. Achteraf ziet men wel scherp wat er fout ging, maar op het moment zelf zit iedereen in dezelfde ´verblinding´. Natuurlijk moet er lering worden getrokken om herhaling te voorkomen. Maar de geschiedenis herhaalt zich slechts zelden; zij rijmt veel vaker, alleen zijn wij minder goed in het herkennen van het rijm.
Met het oog op vergelijkbare problemen in de toekomst is het vanuit die optiek belangrijker om de gevoeligheid voor signalen van mogelijke misslagen in de wetgeving te versterken alsook het vermogen om daar adequaat op te reageren en in te grijpen. Dat vergt verbeteringen. Het allerbelangrijkste is echter misschien wel de wijze waarop wordt omgegaan met signalen dat het mis aan het gaan is; en met de boodschappers van die signalen. Hoe meer daar met misbaar, schande en veroordeling op wordt gereageerd, des te geringer zal de neiging zijn bij verantwoordelijke bewindslieden en ambtelijke diensten om toe te geven dat er sprake is van mogelijke misslagen. In 2013 en 2014 was dat de reden waarom de signalen over disproportionele besluitvorming niet doordrongen. Met minder politiek misbaar en meer zakelijk oordelen, kunnen vergelijkbare situatie in de toekomst mogelijk beter worden aangepakt.
- De auteur was betrokken bij het opstellen van twee adviezen ‘Omzien in verwondering’ over de problematiek van de kinderopvangtoeslag. Feiten en gegevens in dit artikel zijn in die adviezen te vinden en worden daarom zonder nadere bronvermelding gebruikt.
- Al in het eerste jaar (2006) waren er meer dan 500 terugvorderingen > € 10.000. In 2007 waren het er meer dan 2000, in 2008 maar dan 4000.en in 2009 bijna 6000. Na 2012 begonnen deze aantallen snel af te nemen omdat de Belastingdienst eerder ging ingrijpen als gevolg van de aandacht voor fraude.
- ‘Ongekend onrecht’, Verslag – Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag; Kamerstukken II 2020-2021, 35 510, nr. 3.
- Rb. Den Haag 6 februari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6233.
- Kamerstukken II 2011-12, 33207, nr. 4
- ECLI:NL:RVS:2019:3535 en ECLI:NL:RVS:2019:3601
