Vereniging van Oud-Parlementariërs

In zijn recente boek ‘Het Tij Tegen’ [1] roept Herman Tjeenk Willink, oud-vicepresident van de Raad van State, rechters en Kamerleden op met elkaar in gesprek te gaan. Een oproep die wel enige wenkbrauwen doet fronsen. Er zitten toch niet voor niets scheidsmuren tussen die twee machten van de Triaspolitica? Gaan ze straks samen bepalen hoe onze rechtsstaat eruit ziet? Durven ze elkaar nog op de vingers te tikken, via vonnissen en wetten, als ze collegiaal met elkaar omgaan? Voor Tjeenk Willink lijkt dat geen probleem. De oproep tot dialoog speelt reeds langer bij de Raad van State. In het laatste jaar van vicepresident Piet Hein Donner, werd er in het Jaarverslag 2018 al op ingegaan. “Als de wetgever onvoldoende sturing geeft, zal de rechter veelal gevraagd worden om alsnog die duidelijkheid te scheppen. De keerzijde ervan is dat rechtsvorming door de rechter vaak onevenredig veel tijd en inspanning vergen. Hier ligt een opgave voor de wetgever om problemen niet af te wentelen op de rechter, maar om zelf de belangrijkste keuzen te maken.”

Een paar jaar later, toen de brand rond de Toeslagenaffaire echt was uitgebroken, uitte Donner [2] nogmaals zijn ongenoegen over de Tweede Kamer. Die leefde maar door in een ‘waan’ over ‘massale fraude’, ook al had zijn afdeling Advisering er op gewezen dat er geen aanwijzingen waren voor systematische fraude in de sociale zekerheid. Hij prees de uitspraken van zijn afdeling Bestuursrechtspraak in 2019, waarin werd teruggekomen op een eerdere uitleg over verplichte terugvordering. Tegelijkertijd waarschuwde hij de politiek niet te snel met nieuwe oplossingen te komen. Dat zou ongetwijfeld weer gevolgen krijgen voor de overbelaste rechtspraak. Manoeuvreren tussen Scylla en Charibdis noemde hij het.

De senaat vraagt door

In het jaarlijks debat over de staat van de rechtsstaat nam de Eerste Kamer in 2020 een motie aan van senator Backer c.s., waarin - met inachtneming van de Triaspolitica - gepleit werd voor een paradigmaverandering: terugkoppelen van ervaringen van de rechterlijke macht met de resultaten van wet- en regelgeving, om zo de positie van de burger te versterken. De Raad van State werd verzocht de senaat daarover voor te lichten. Gezien de pleidooien van de voormalige vicepresidenten viel te verwachten dat de Raad enthousiast op dat verzoek zou reageren, maar het tegendeel geschiedde. De voorlichtende brief muntte uit door terughoudendheid. Ter wille van goede wetgeving wordt al heel veel ex ante geadviseerd, schreef de Raad. De ministeries kennen de Aanwijzingen voor de Regelgeving, wetsontwerpen worden getoetst aan het Integraal afwegingskader voor beleid en regelgeving, aangevuld met de ‘doenvermogentoets’, een uitvoerings- en handhaafbaarheidstoets, een regeldruktoets, een wetgevingstoets, en nog een paar andere toetsen. Daarna komt de Afdeling advisering van de Raad aan de beurt met een eigen serie toetsen, af te sluiten met een advies. Uiteraard wordt daarbij rekening gehouden met bestaande jurisprudentie. Dat er ondanks alle voorwerk bij een rechterlijk oordeel kritiek kan ontstaan op wet- en regelgeving snapt de Raad wel. ‘Want niet alles is voorzienbaar.’ De rechter zelf, rekening houdend met de machtenspreiding, levert in zo’n geval graag een duidelijke uitspraak, maar wil absoluut niet op de stoel van wetgever of bestuurder gaan zitten. 

Er wordt wel op andere wijze teruggekoppeld, signaleert de voorlichtende brief. Sinds 2018 doet de Hoge Raad dat in het hoofdstuk ‘Signalen voor de wetgever’ in zijn Jaarverslag. Bij de Raad van State zelf koppelt de Afdeling bestuursrechtspraak ervaringen door naar de Afdeling advisering, die op basis daarvan sinds 2005 een Verzameladvies aan het Parlement geeft. Zo’n terugkoppeling betreft wetstechnische onvolkomenheden, maar is nooit gekoppeld aan rechterlijke oordelen. Er gebeurt dus al heel veel, concludeert de Raad van State. De drie staatsmachten moeten gewoon hun werk doen en dan komt het goed.

Om de senaat toch een beetje tegemoet te komen, opperde de RvS voorzichtig dat er een dialoog mogelijk is via gesprekken “op persoonsniveau tussen individuele vertegenwoordigers van de staatsmachten”. Daartoe zou de Raad drie Rechtsstaatgesprekken gaan organiseren, met vertegenwoordigers van pers en wetenschap.

Beetje dialoog

Wat vond de indiener van de motie, voormalig D66-senator Joris Backer, van de opstelling van de Raad van State?  “Ik weet niet wat er van die Rechtsstaatgesprekken terecht is gekomen. Wel zijn we als senaatscommissie Justitie en Veiligheid erin geslaagd een gesprek te hebben met leden van de afdeling Rechtspraak. Al ging dat niet vanzelf. Voorafgaand was een oriënterend gesprek nodig met twee staatsraden en hun staf, over onze bedoelingen. De daaropvolgende uitwisseling met ons ging nog erg voorzichtig.” Hoe zich dat verhield tot de uitingen van de voormalige vicevoorzitters? “Ik denk dat ze door de eigen medewerkers zijn teruggefloten. Die zitten er niet om te springen.” Toch pleit de huidige vicevoorzitter Thom de Graaf, bij het verschijnen van Jaarverslag 2022, opnieuw voor intensievere contacten tussen bestuur, wetgever en rechtspraak. [3] Die nieuwe aanpak is het resultaat van de interne reflectie waar zijn Raad mee is gestart is na de Toeslagenaffaire. Joris Backer zag ook nadelige gevolgen van die aanpak. “Bij de bespreking van de Omgevingswet waarschuwde de Afdeling advisering op eigen initiatief dat zij te veel werk op de Afdeling rechtspraak af zag komen. Dat vond ik te ver gaan.” 

Thom de Graaf

Vicepresident Thom de Graaf reageert heel verbaasd als ik hem vraag waarom de Afdeling advisering zo afhoudend reageerde in haar voorlichting aan de senaat over de vraag naar meer dialoog tussen rechter en wetgever. Die voorlichting was totaal niet afhoudend bedoeld. “Er is veel veranderd bij ons. Vroeger werd er alleen onderhands teruggekoppeld naar het ministerie van Justitie over technische aspecten van wetgeving. Nu kijken wij ook naar het systeemniveau. Levert een wet in de rechtspraktijk problemen op? De Afdeling bestuursrechtspraak neemt tegenwoordig in haar uitspraken in voorkomende gevallen een ‘terugkoppeling naar de wetgever’ mee en de Afdeling advisering hanteert een nieuw beoordelingskader, waarin aandacht is voor de gevolgen van wetgeving voor de rechtspraak. Is deze wet in de praktijk toepasbaar, wat zijn de gevolgen voor de werklast van de rechtspraak? We hebben de afgelopen jaren rechtsstaatgesprekken georganiseerd. Er zijn er zes of zeven geweest. Het werd een goede uitwisseling tussen de drie staatsmachten, ministers, wetenschappers, journalisten. Daarbij was veel aandacht voor het evenwicht en respect tussen de staatsmachten, de overbelaste overheid en de problemen bij de rechterlijke macht. Een rode draad is er niet uitgekomen, maar dat was ook niet onze bedoeling, wel dat het gesprek goed wordt gevoerd. Duidelijk is dat bij de overheid vaak sprake is van overpromising and underdelivering. De overheid moet leren de burgers weer te vertrouwen en niet beloven wat ze niet waar kan maken.

Interne dialoog over uitvoering

Binnen de Raad van State is inmiddels ook sprake van dialoog tussen de beide Afdelingen. We doen dat onder meer in interne commissies, zoals het Constitutioneel Beraad en de Commissie recht van de Europese Unie.” Lange tijd waren er staatsraden die zowel betrokken waren bij advisering als bij bestuursrechtspraak. Dat was ingewikkeld en er kwamen steeds meer vragen over, onder meer van de Raad van Europa. Die ‘dubbelbenoemingen’ komen nu niet meer voor, die ‘sterven’ uit, de laatste eindigt komend jaar. Is de Raad misschien bezig beide functies weer bij elkaar te brengen? “Nee”, zegt de Graaf beslist. “Das war einmal. Bestuursrechters en wetgevingsadviseurs kunnen wel veel van elkaar leren. Wetgeving moet ook rekening houden met de werking in de rechtspraktijk. Dat kan onder andere door de terugkoppeling van de rechters van gesignaleerde problemen. Überhaupt moet je het wetgevingsproces niet lineair opvatten, maar meer als een feedbackloop. Zet, voordat een wet gemaakt wordt, de beleidsmakers aan tafel met de wetgevingsjuristen. Zorg dat de uitvoeringsorganisaties of het lokaal bestuur meepraten en vraag de rechters om een reactie wat dit betekent voor hun praktijk. Minister Weerwind voor Rechtsbescherming heeft inmiddels een ‘invoeringstoets’ ontwikkeld, waardoor al vroeg na invoering van de wet, bijvoorbeeld een jaar, gekeken wordt wat de uitvoering van een wet in de praktijk betekent. Uitvoeringsorganisaties moeten van zich laten horen als er problemen in de uitvoering optreden. Sinds de toeslagenaffaire is er ook voor rechters meer aanleiding om aan de bel te trekken als wetgeving onrechtvaardig uitpakt of niet goed toepasbaar is.” Uitvoeringsproblemen zijn inmiddels een opvallend verschijnsel. De werking van wetgeving in de rechtspraktijk maakt inmiddels onderdeel uit van het ‘beoordelingskader’ dat de Afdeling advisering hanteert bij de toetsing van wetsvoorstellen. Is het niet apart dat de rechtspraak nu ook als uitvoeringsinstantie wordt gezien? “De rechtspraak is natuurlijk volstrekt onafhankelijk, maar de Afdeling advisering kijkt nadrukkelijk of de rechtspraktijk met een wet wel uit de voeten kan. Ook dat bepaalt de kwaliteit van wetgeving.”

Hoge Raad

Bij de bijeenkomsten in de Eerste Kamer had Joris Backer waardering voor de reactie van Hoge Raad, die ook op bezoek kwam bij de senaatscommissie. “Met hun voorzitter hebben we goed kunnen praten over wat zij zoal tegenkomt. Ze vertelde dat de Hoge Raad reeds terugkoppelt naar het Ministerie en dat ze er geen probleem mee zou hebben dat ook te doen naar het parlement. Uiteraard onder het voorbehoud dat dit niet mag gaan over individuele casussen en dat de parlementariërs de onafhankelijkheid van de rechtspraak respecteren.” Dat goede contact blijkt gecontinueerd. In zijn jaarverslag 2022 reflecteert de Hoge Raad op het belang van een dialoog tussen de drie staatsmachten en maakt melding van een levendige discussie bij een werkbezoek van enkele leden en het parket aan de Eerste Kamer. Ook in 2023 vond weer zo’n uitwisseling plaats.

Gefluister

Waar eindigt dit gefluister door de muren van de Triaspolitica? Gaat de rechterlijke macht steeds eerder op de stoel van de wetgever zitten of gaat de wetgever zelf het werk beter doen? Op de Voorjaarsbijeenkomst van de VOP in 2022 hield oud-senator en emeritus-hoogleraar Ruud Koole daarover een voordracht, ‘Rechter en politiek, spanning in de democratische rechtsstaat’. Hij sprak zich daarbij uit tegen een te activistische houding van de rechter, die zich daarmee te veel in politiek vaarwater gaat begeven. Koole is van mening dat de politiek zichzelf moet verbeteren, zodat de rechter niet de problemen hoeft op te lossen. [4]  Volgens Tjeenk Willink weigert de Tweede Kamer echter een kritische reflectie op de eigen rol. In plaats daarvan stelde ze lafhartig een Staatscommissie Rechtsstaat in. Hij blijft erop hameren dat Kamer en rechterlijke macht met elkaar in gesprek moeten gaan. Rechters moeten Kamerleden duidelijk maken wat een wetsvoorstel in hun praktijk gaat betekenen. Welke rechters moeten dat gaan doen? Er zijn nogal wat rechters die zwaar gebukt gaan onder hun werklast en die staan niet te springen om kostbare tijd te besteden aan gesprekken met Kamerleden. Lees mijn uitspraken, denken zij, en doe je eigen werk. Tjeenk Willink weet het ook nog niet. De Raad voor de Rechtspraak lijkt welwillend te staan tegenover zo’n dialoog met bestuur en wetgever. In zijn jaarverslagen benoemt hij tegenwoordig de ‘buikpijndossiers’ van wetten die in de praktijk onrechtvaardig uitwerken. Minister Weerwind schrijft op 4 april 2023 naar de Eerste Kamer dat hij verrast was door de buikpijndossiers en dat dit verschillende departementen aan het werk heeft gezet. Daarbij geen woord over de dialoog met het parlement. Het ziet er naar uit dat de Raad voor de Rechtspraak daarom zelf actiever wordt in het geven van signalen, zoals onlangs in de media te lezen was over het wetsvoorstel handhaving sociale zekerheid. Tjeenk Willink vindt de Raad voor de Rechtspraak echter helemaal geen geschikt forum. Het is volgens hem een club van managers geworden, die te weinig nadenkt over de veranderende functie van de rechtspraak, terwijl daar juist dringend over moet worden nagedacht voordat je het gesprek met wetgever en bestuur aangaat. Wat de rechtspraak volgens hem nodig heeft, is een R&D afdeling, voor onderzoek en ontwikkeling. Maar ja… die ontbreekt. Tjeenk Willink maakt met deze insteek het benodigde gesprek binnen de Triaspolitica niet makkelijker.

Het blijft dus nog wat fluisteren door de spleten in de muren van de Triaspolitica, zoals ooit Pyramus en Thisbe deden. Hun ontmoeting eindigde treurig. Hopelijk gaat dat anders aflopen bij het gefluister in de Triaspolitica.

[1] Het Tij Tegen, Prometheus, 2023

[2] Nestor 106, juni 2021

[3]  Volkskrant 21-4-2023

[4] Zie ook: Twee pijlers, het wankele evenwicht in de democratische rechtsstaat , Prometheus 2021